Michał Prętnicki
(http://prawodlasamorzadu.pl/2016-07-15-od-28-lipca-2016-r-rewolucja-w-prawie-zamowien-publicznych)
W dniu 28 lipca 2016 r. wchodzą w życie długo wyczekiwane przepisy zmieniające ustawę Prawo zamówień publicznych.
Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[i] [dalej również: „nowela”] wprowadza gruntowne zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych[ii] [dalej również: „ustawa Pr.z.p”]. Celem noweli jest przede wszystkim wdrożenie do polskiego prawa dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE, ale też odpowiedzenie na postulaty zgłaszane od jakiegoś czasu przez uczestników rynku zamówień publicznych. W związku z ogłoszeniem nowelizacji w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 r., większość jej przepisów wchodzi w życie 28 lipca 2016 r.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane od 28 lipca 2016 r. będą podlegały przepisom ustawy Pr.z.p. w brzmieniu zmienionym nowelą (art. 16 ust. 1 noweli). Przepisy przejściowe noweli są jednak dość złożone i warto zwrócić uwagę na rozbieżność dat wejścia w życie poszczególnych rozwiązań wynikających z nowej regulacji (np. zamówienia in-house, e-zamówienia).
W związku z dużym zakresem zmian w ustawie Pr.z.p., wprowadzone zostaną również nowe przepisy wykonawcze - istotne dla praktyki zamawiających, w tym:
· nowe rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okresu ich ważności oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane,
· nowe rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
· nowe rozporządzenie w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych,
których projekty dostępne są na stronie Rządowego Centrum Legislacji (www.rcl.gov.pl).
Nowela P.z.p. istotnie wpływa na zakres stosowania ustawy Pr.z.p., zasady udzielania zamówień oraz na sposób przygotowania i prowadzenia przez zamawiających postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Wśród licznych zmian wprowadzanych nowelą tylko przykładowo wskazać można na poniższe:
· prawo zamawiającego do przeprowadzenia tzw. „procedury odwróconej” polegającej na nałożeniu obowiązku złożenia wymaganych dokumentów tylko na wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza (art. 24aa ust. 1 ustawy Pr.z.p.); o stosowaniu przedmiotowego rozwiązania zamawiający powinien wykonawców wcześniej poinformować w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – na uwagę zasługuje, że załącznik nr 1 (wzór ogłoszenia o zamówieniu) do projektu nowego rozporządzenia w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w punkcie IV.2.3) przewiduje podanie przez zamawiającego stosownej informacji w tym względzie,
· zmiany związane z kryteriami oceny ofert - podejście oparte na efektywności kosztowej - składnik kosztowy oferty może stanowić nie tylko cena, ale również koszt; dopuszczone jest zastosowanie stałej ceny lub kosztu; dodatkowo zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy Pr.z.p., zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 (w tym np. jednostki samorządu terytorialnego) i pkt 2 ustawy Pr.z.p., oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia,
· obowiązkowa komunikacja elektroniczna między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności elektroniczne składanie ofert – która ma być sukcesywnie wdrażana do 18 października 2018 r.,
· obowiązek każdorazowego rozważenia przez zamawiającego podziału zamówienia na części - projekt nowego rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje obowiązek podania przez zamawiającego „powodów niedokonania podziału zamówienia na części”,
· nowe przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki (ułatwienie zawierania umów publiczno-publicznych) oraz nowe wyłączenia stosowania procedur zamówieniowych,
· obowiązek postawienia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia przez wykonawcę oraz podwykonawcę osób w oparciu o umowę o pracę, jeżeli spełnione są warunki stosunku pracy określone w art. 22 § 1 K.p. – w zakresie o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pr.z.p.,
· regulacja dotycząca tzw. zamówień mieszanych - ma przesądzić, jaki reżim będzie miał zastosowanie w przypadku złożonego przedmiotu zamówienia, co dotyczyć może np. sytuacji, gdy zawierana umowa ma jednocześnie cechy zamówienia publicznego oraz koncesji,
· nowe zasady wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym rozbudowany katalog fakultatywnych podstaw wykluczenia, a także procedura tzw. „samooczyszczania” wykonawcy; aby skorzystać z fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania należy przewidzieć je w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 1 (wzór ogłoszenia o zamówieniu) do projektu nowego rozporządzenia w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w punkcie III.2.2) przewiduje wskazanie przez zamawiającego, z której z podstaw wykluczenia zamawiający korzysta,
· procedura udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi - nowa, szczególna procedura udzielania zamówień publicznych, zastępująca dotychczas istniejący podział na tzw. usługi priorytetowe i niepriorytetowe, obejmującą usługi, których wykaz stanowi załącznik XIV do dyrektywy 2014/24/UE.
[i] Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020).
[ii] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.).
Robert Jaroszewski 06 października 2016
To już kolejny raz, kiedy w znanych mi sprawach zamawiający i wykonawca „idą na noże” w temacie zakresu umówionych prac do wykonania a wynikających z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
O co chodzi?
Częstą klauzulą w praktyce wielu zamawiających jest zawieranie we wzorach umów, czy SIWZ postanowienia o (zalecanym/koniecznym) zapoznaniu się wykonawcy z terenem/nieruchomością/budynkiem/rozkładem pomieszczeń/lokalami etc. na/w których prace będą wykonywane.
Czy wykonawca zawierając umowę z tym terenem faktycznie się zapoznał?
Wielu z wykonawców łapie zamówieniowe kontrakty na odległość. SIWZ i towarzysząca mu dokumentacja wiszą na stronach zamawiającego i pozwalają przygotować ofertę bez oglądania się na miejsce wykonywanych prac.
Gdzieś tam w tle jest też ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy.
Jak to zbierzemy razem i się pokłócimy sporne bywa, czy owe postanowienie o zapoznaniu się wykonawcy niweluje to co dostrzegł (lub nie) oraz zrobił wykonawca po objęciu terenu we władanie w wyniku zawartej umowy.
Argumenty zamawiającego – nie jestem profesjonalistą i nie wiem co mnie może spotkać w związku z zamówieniem, ale mogłem pokazać a jeżeli nie widziałeś, to uczyniłeś to na swoją odpowiedzialność.
Argumenty wykonawcy – coś o nadużywaniu pozycji przez zamawiającego.
Czekając na wynik przypomnę, że od pewnego czasu mamy art. 9a PZP. Co prawda mojego dylematu nie rozwiązuje, ale przepis ten stanowi istotną pomoc, bo daje czas wykonawcy na należyte przygotowanie oferty i legalizuje wizję lokalną.
Maciej Lubiszewski 27 września 2016
Dziś myślę intensywnie o art 92 ust 1 PZP. Według mnie przywrócił on stare (oj, bardzo stare) zasady bieżącego informowania o czynnościach podejmowanych w toku postępowaniu.
W 2006 r. wprowadzono zasadę koncentracji środków ochrony prawnej i zobowiązano zamawiających do jednoczesnego informowania wykonawców o wyniku postępowania, odrzuceniach i wykluczeniach niezwłocznie po wyborze oferty.
Mocą nowelizacji A.D. 2016 usunięto z art 92 ust 1 wyrażenie „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej” – zostało samo „niezwłocznie„. Rozumiem to w ten sposób, że jeżeli zamawiający w toku badania ofert stwierdzi, że jeden z wykonawców podlega wykluczeniu (np. nie uzupełnił JEDZa), to delikwenta wyklucza i niezwłocznie (a więc – na bieżąco) przekazuje stosowną informację.
Od momentu jej przesłania zaczyna biec termin na wniesienie odwołania do KIO.
Mamy tu więc dekoncentrację środków ochrony prawnej – może się okazać, że każdy z wykonawców będzie miał inny termin na wniesienie środków ochrony prawnej.
Ponadto, w przepisie pojawiło się wyrażenie „wszystkich wykonawców„. Tu zmiana może nie jest radykalna – przecież dotąd również informowano wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. W kontekście wyżej omówionej zmiany trzeba jednak odnotować, że obecnie nawet informacje o charakterze indywidualnym (o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty) powinny być wysyłane na bieżąco do wszystkich wykonawców.
Maciej Lubiszewski 22 września 2016
Lipiec, sierpień oraz spory kawałek września spędziłem z dala od naszej ustawy.
Kiedy więc kilka dni temu zadzwoniła do mnie absolwentka studiów podyplomowych z pytaniem, czym w zasadzie różni się procedura standardowa od odwróconej, musiałem się poddać. Wolę się przyznać do niewiedzy, niż wciskać komuś ciemnotę.
A ponieważ pracuję nad aktualizacją SIWZ (o czym pisałem tu), zacząłem drążyć ten temat i zastanawiać się, czy przypadkiem nie skorzystać z art. 24aa PZP (przepisu, który stanowi podstawę prawną procedury odwróconej), aby ulżyć zamawiającemu w prowadzeniu postępowania.
Na czym polega procedura odwrócona?
Aby to lepiej zilustrować napiszę tak: procedura odwrócona polega na tym (choć tak naprawdę to nie do końca tak jest), że zamawiający najpierw wybiera ofertę najkorzystniejszą (uwaga! tu przesadziłem!), a następnie dokonuje oceny podmiotowej zwycięzcy (tj. bada spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia).
Widzisz odwrócony charakter tej procedury? Najpierw wybór, potem badanie.
W rzeczywistości obraz jest dużo mniej klarowny.
Zamawiający nie dokonuje bowiem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art 24aa ust. 1 PZP dokonuje on „oceny ofert„. Dalej jest tak, jak napisałem wyżej, tj. zamawiający bada, czy „wykonawca, którego oferta została oceniona (ale nie wybrana!) jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu”
Ale przecież według nowych zasad zamawiający i tak dokonuje oceny podmiotowej jedynie „wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”.
Cały ten odwrócony charakter stracił na wyrazistości, prawda?
No i zapewne stąd się wzięło pytanie od Absolwentki, od którego zacząłem ten wpis.
No właśnie,
to czym w zasadzie różni się procedura standardowa od odwróconej?
1. w procedurze odwróconej zamawiający ocenia jedynie samą ofertę (wymogi formalne, zgodność z opisem przedmiotu zamówienia) i ZUPEŁNIE pomija kwestie podmiotowe – nawet nie wzywa do uzupełnienia małego JEDZa (unijnego lub krajowego) lub zobowiązania podmiotu trzeciego;
o w procedurze standardowej na tym etapie wprawdzie nie wzywa się do złożenia dokumentów, ale oświadczenie z art 25a (JEDZ unijny lub krajowy) musi być dołączone do oferty, a jak nie jest, to trzeba wezwać do uzupełnienia, nawet gdy wykonawca jest na szarym końcu rankingu
2. w procedurze odwróconej w porównaniu ofert (tj. w przyznawaniu punktów każdej z ofert) biorą udział wszystkie ważne i zgodne z SIWZ oferty – nawet te bez JEDZa;
o w procedurze standardowej porównuje się tylko oferty wykonawców WSTĘPNIE zweryfikowanych podmiotowo (tj. na podstawie JEDZów). Jeżeli już na tym etapie zachodzą przesłanki do wykluczenia – oferta wykluczonego nie jest brana pod uwagę przy ustalaniu listy rankingowej
3. w sytuacji, gdy po wyborze zwycięzca uchyla się od zawarcia umowy zamawiający ma prawo przystąpić do badania kolejnej oferty (art 24aa ust 2)
o w procedurze standardowej po wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest to możliwy powrót do etapu oceny i badania.
Być może są jeszcze jakieś różnice, ale na tę chwilę ich nie dostrzegam.
Jaki widzisz sprawa sprowadza się do niuansów (najistotniejszą różnicę wymieniłem w pkt 3), więc nazwanie tej procedury „odwróconą” (vide UZP) jest w aktualnych uwarunkowaniach prawnych chyba na wyrost.
Maciej Lubiszewski 19 września 2016
Pewien zamawiający poprosił mnie o „znowelizowanie” jego starej dobrej SIWZ.
Ze względu na przeliczne obowiązki (w tym organizację kolejnej edycji swojej ukochanej podyplomówki), miałem się za to nie brać, ale pomyślałem sobie, że będzie to znakomita okazja do przyjrzenia się z bliska nowym przepisom. Czytając ustawę jedynie „teoretycznie” nie wszystko przecież dostrzeżemy.
Przynajmniej ja nie wszystko dostrzegłem.
Ot, choćby sposób udostępniania SIWZ (art. 37 PZP).
Nowelizacja uchyliła przepisy regulujące przekazywanie specyfikacji.
Pozostawiono jedynie udostępnienie na stronie internetowej – piszę tu o trybie, nad którym aktualnie pracuję, tj. o przetargu nieograniczonym.
Jakie są konsekwencje tej zmiany w „nowelizowanej” przeze mnie specyfikacji?
Po pierwsze, przy zmianach treści SIWZ odpada konieczność powiadomienia wykonawców, którym zamawiający „przekazał” specyfikację. Tego trochę żałuję. Bywało, że doradzałem wykonawcom złożenie wniosku o przekazanie specyfikacji, dzięki czemu nie musieli śledzić strony internetowej zamawiającego, gdyż ten i tak był zobowiązany poinformować o zmianach.
Po drugie, nastąpił kres praktyki pobierania opłat za SIWZ. Teraz specyfikacje są za totalną darmochę.
Pewnie trafię jeszcze na inne kwiatki. Jeżeli tak się stanie, postaram się o tym napisać.
Robert Jaroszewski 01 września 2016
Z dniem dzisiejszym na skutek wejścia w życie (części) przepisów ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1265) dla postępowań przeprowadzonych przed dniem 1 września 2016 r. otwiera się ścieżka negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpo...
luke_017